禁止理论
禁止是德国证据制度上的一个重要概念，由德国学者柏灵（Beling）于1903年首先提出。其系指禁止特定的证据取得或使用的制度，亦即执法机关及其工作人员使用违法行为取得的证据不得在刑事程序中采纳的规则。其设置目的在于限制国家机关依职权调查案件事实真相的义务，同时规制刑事诉讼法上国家职权调查的原则以及法官自由心证的界限。在英美法系国家里，证据禁止通常被称为非法证据排除规则。但两者不仅在外延上不完全相同，而且在内涵上也有区别，甚至在某些方面差别很大。近年来，我国学者对于非法证据排除规则已开始研究，并发表许多论著，而对于证据禁止规则尚缺少探讨。
一、证据禁止的分类
在德国，通常所说的证据禁止是上位概念，是指刑事诉讼法规定的对所有证据设置的限制，它又可分为两类：即证据的取得禁止与证据的使用禁止。两者的内涵各不相同。
（一）证据取得的禁止
大陆法系学者认为，国家侦查追诉犯罪的权力并不是毫无限制的，根据宪法确立的必要与节俭的原则，侦查机关取得证据的过程应当予以规范。也就是说，侦查机关寻找、搜集、保全、获取证据必须在规范内进行，超出行为规范应当予以禁止。德国法学界普遍认为，如果对侦查权不设任何限制，则将隐藏着许多侵犯社会及个人价值观及权利的危险。在德国，刑事诉讼上对事实真相的调查并不享有绝对价值，法律反对不计代价、不问是非、不择手段的真实发现。为确保个人基本权利免受不必要的侵犯，并维持公平而合乎法治国家的刑事程序，侦查机关在取证过程中如有违反法律规定者，即属于证据取得禁止。具体主要包括下列类型：
1、不正确讯问取证
侦查机关讯问嫌疑人、被告人时必须遵守讯问规则，否则，获得的任何结果都将被禁止。这一点是取证规定中最为明白的禁止规范。任何侦查人员上岗时必须熟记于心。对于这一问题德国法学界并没有争议，所争议的只是与此有关的其他问题。如何谓“不正确”的讯问方法？禁止使用的证据有无“放射效力”？对于出于不正确讯问获得的“证言”可否适用于类推等？
2、违反告知义务取证
德国刑事诉讼法赋予侦查机关告知的义务，侦查机关初次讯问嫌疑人时，应当履行告知义务，尤其是特别告知义务。具体包括要告知被控人所被指控的罪名，被控人的行为可能适用的处罚；接着要告知被控人，依法享有就指控进行陈述或者对案件不予陈述的权利，并有权随时地，包括在讯问前，与由他自己选任的辩护人商议。还应当告知被控人可以申请搜集一些对自己有利的证据。在适当的时候，还要告知被控人可以用书面陈述。侦查机关如违反告知的义务，即属于取证禁止。此外，在紧急逮捕的情况下，逮捕执行后应告知犯罪嫌疑人本人及其家属，包括逮捕的时间、羁押的地点、涉嫌的罪名，有权选任辩护人及通知辩护人到场。如有违反，也属于证据取得禁止。
3、违反拒绝证言权取证
侦查机关搜集、取得证人陈述（证言）的取证行为，同样必须遵守一定的程序规定，包括拒绝证言权的有关规定。德国基本法第6条认为对于家庭关系及其他社会关系的保护是至关重要的，对于社会而言，其存在的价值远远大于社会惩罚犯罪的价值。在德国诉讼理论与实践中，一般认为如果对嫌疑人、被告人重要亲属的拒绝证言权未加保护的话，那么必将使得其家庭内的密切的信赖关系遭到极大的破坏。国家有义务优先保护这种关系，因为它是社会与国家得以存在的前提。违反它，即属于证据取得禁止。换言之，一旦某嫌疑人、被告人的亲属属于依法享有拒绝证言权者，则国家机关发现真实的权限及义务就受到限制，此种情况下，只能依靠其他证据来证明待证事实。
4、违反强制处分要件取证
在德国，有关强制处分的程序的规定属于重要的取证规定。侦查机关实施强制处分，除了限制嫌疑人、被告人的人身自由，以保证未来的可能刑罚得以执行外，其存在的目的多在于取得证据，以便发现案件的真实情况。但是，毫无疑问，强制处分极易干扰公民的基本权利，调查犯罪事实的义务及权力在此应特别地受到公民基本权利及人权的限制，其限制要件则是避免国家机关过度干预公民人权的保障门槛。侦查机关一旦没能够依照法定的程序发动或执行强制处分，即属于证据取得之禁止。讨论违法强制处分与因而获得的证据是否排除问题，向来是德国证据禁止法则的核心所在，也是争论的焦点。一种观点认为：非法取得的证据应当被排除，是因为它本身不值得信任；另一种观点认为，这只是涉及极少部分诉讼程序中的错误所造成的结果，即证据是否可靠不是排除的理由。
（二）证据使用的禁止
证据使用的禁止也称证据的排除，规范的对象乃法院的审判行为，主要在于禁止法院在审判程序中将已经取得的特定证据，作为裁判的基础；从结论而言，落人证据使用禁止范围内的特定证据，因为欠缺证据能力的消极要件而不能成为裁判的基础。遇此证据，法院理当排除之。依照证据是否来源于国家机关的违法取证行为，可将证据使用禁止略分为以下两种类型：
1、依附性证据使用禁止
侦查人员在取证过程中，违法取证会产生何种法律效果？换言之，刑事诉讼法本身是否应该以特定的承担不利效果来制裁该违法取证行为？如果法院禁止使用该违法取得的证据，也就是具有禁止使用的效果。由于此类禁止使用的效果紧接着侦查机关违法取证事实而来，也就是“依附于”违法取证，因而称之为依附性证据使用禁止或称之为非自主性证据使用禁止。
2、自主性证据使用禁止
即使侦查机关取证过程合法，但是法律与法院必须承认：基于对其他更高价值、目的的维护，有时法律也有可能禁止法院使用特定的证据。由于此类证据使用的禁止不以侦查机关取证违法为前提条件，有其“自主性”。因而称之为自主性证据使用禁止。又由于这类禁止性规则通常是直接来源于宪法所保障的基本权利，因此也称之为宪法上证据使用禁止。在德国，这种新兴的证据使用禁止类型又可以分为两类：
（1）争议的证据是由侦查机关自行取得的，并且取得的程序完全合法，但是法律规定仍然禁止使用。例如，某甲涉嫌杀害乙女，在侦查程序中，侦查机关依据合法的搜查令搜查了甲的住宅，并在甲的同意下，扣押了他的日记本。在该日记本中，甲对自己的犯罪动机有了详尽的描述与分析：长期以来，甲一直与女性无法建立良好的互动关系，因此看到独行的妇女时，往往具有自我难以遏制的强烈攻击倾向。在法庭审理中，甲否认杀害了乙。检察官申请出示了日记本，并当庭选读了记载的内容。法院可否为了发现真实之目的，而采用此证据作为判决的基础。很显然是不可以的，因为它侵犯了被告人宪法所赋予的隐私权。
（2）争议的证据不是由侦查机关取得的，完全与侦查机关无关，而是由私人凭其私力查获，再转交给侦查机关使用的证据，尤其是私人不法取证的情形。例如某甲私人用刑讯逼供的方法取得被告人乙的自白。
二、证据使用禁止的功能
德国刑诉理论一向以严谨而著称，理论上往往是必须先搞清楚为什么要证据使用禁止。的确这是一个重大的问题，须知，在很多案件中，排除了证据也就排除了深知案件真相的手段。由于价值观与方法论不同，在回答证据使用禁止在刑事诉讼法上究竟有何功能，或者说禁止使用某些特定的证据，所要追求的目的是什么时，争议在所难免，于是各种观点应运而生。当然，各种观点彼此之间往往并不互相排斥，关键在于不同的功能先后顺序如何，彼此相互冲突时，又应当如何协调解决的问题。
（一）发现真实说
最为常见被提及证据使用禁止的功能，莫过于保障案件的实体真实及发现案件事实的可靠性。简而言之，由于某些特定的证据本身的虚伪性或者或然性很高，法院在判决时，为了保证案件裁判的基础真实可靠，必须把它排除在认定事实之外。其中最具代表性的规定就是非任意性自白规则。刑讯取得的证据，往往不具有真实性，这一点已经为古今中外无数经验事实所验证。但是，近年来，发现真实已经不是现代刑事诉讼的“帝王条款”，现代证据禁止理论早也已经摆脱仅仅追求发现真实的窠臼。因此，这类证据不得使用的理由，与其说是追求真实发现，毋宁说是设定真实发现的界限。
（二）个人权利保护说
证据使用禁止存在的目的在于保护公民个人的权利。在德国，这是颇为盛行的看法。无论是依附性证据使用禁止，还是自主性证据使用禁止，它们所使用的证据都有可能侵犯公民的基本人权。这种侵犯在法治国家里，是不能容忍的，所以法院有义务应当排除。这种排除也可以是基于宪法性依据。就基本法第1条第1款和第2条第1款绝对保护个人生活核心领域不受国家侵犯而言，国家在刑事诉讼中不得违背公民个人意愿侦查，不得侵犯公民的基本人权。需要注意的是，所谓的“保护”，其实只是“补偿”，因为即使法院排除证据，往往也无法改变个人权利受到违法侵犯的既成事实。
（三）导正纪律说
持有该观点的学者认为，为了阻止侦查人员使用非法方法取证，最好的方法就是禁止使用他们违法取得的证据。如果检警机关知道非法获得的证据对于定罪没有用，才能自始消除检警们违法取证的诱因，迫使他们放弃禁止使用的方法，进而导正检警机关纪律。反之，如果法院不论检警机关如何违法侵犯人权，而一律使用其取得的证据，必然导致检警机关取证时不守法纪。
该观点在德国并没有受到普遍的认同。批评者指出，事实上存在着更为直接的方法可以使警察对违法行为负责，如予以纪律处分，承担民事或者刑事责任等等。在德国司法制度中，刑事诉讼的证据不是公诉人用来赢得案件的手段，而是法庭履行职责查明真相的必要工具，因此，证据使用禁止损害的并不是警察或者公诉人的利益，而是刑事案件公正判决的公共利益。
（四）公平审判说
公平审判说的基本含义是用程序正义来解释证据禁止使用的目的。按照公平审判原则的要求，法院只能在公平而合乎法治的刑事程序中审理被告人，法院只有遵守了刑事诉讼法所确立的规则，才可以判决被告人有罪，如果追诉机关本身在取证过程中明显违法，则该项违法取得的证据不得被使用，不然刑事诉讼程序就不可能公平而合法。类似的观点还包括道德最低限度说及正当法律程序说。
三、证据使用禁止判断标准
证据使用禁止理论要解决的问题是哪些证据不能在法庭上使用，故而，该理论的核心问题便是在何种条件下应禁止法院使用特定的证据，或者说应依据何种标准判断证据应否禁止使用。在德国，这也是各种观点分歧最多的问题。由于依附性证据使用禁止与自主性的证据使用禁止有着本质的区别，因此，解决之道也不尽相同，以下分而述之。
（一）依附性证据使用禁止的判断标准
对于侦查机关违法取证在何种情况下应当禁止使用，德国学界争论不一。对此，存在统一的观点与非统一的观点之争。统一的观点（如下述权利范围理论及规范保护目的理论）尝试以一劳永逸的统一标准来解决所有证据禁止使用问题，其优点在于明确、简单、安定。这种想法当然很好，然而取证规定千差万别，违法形态更是千奇百怪，如果想使用统一的标准谈何容易。有鉴于此，因个案不同而有所区别的权衡理论应运而出，代表着非统一的观点。
1、权利范围理论
该理论是由德国最高法院首先提出的统一观点理论。该院认为，被告人能否以下级法院的判决违背法规为由（证据应使用禁止而为禁止）提起上诉，取决于被告人的权利范围是否受到重要影响。深入探讨这个问题，应当首先研究取证禁止的规定，法律所设的禁止性规定究竟是为了谁的利益而设。只有在这些禁止性法规是为了被告人的利益而设的时候，且被告人的重要权利范围因追诉机关违法取证而受到侵犯时，被告人才能够以下级法院审判违反证据使用禁止规定为由，据以提起上诉。
此种理论虽然明确，但确过于狭窄。例如，刑讯证人所得证言，所侵犯的乃是证人权利，而非被告人的权利。如果要以此理论为标准，法院是可以来纳为裁判基础的。但是很显然这种证据是应当禁止使用的。
2、规范保护目的理论
主张规范保护目的理论者认为，违反法规而取得证据能否使用，要回溯到该项被违反的法规的规范目的中。简而言之，符合下列两项要件时，证据应禁止使用：（1）取证过程中，法规规范目的尚未被终局性损害；（2）透过使用证据本身的行为，损害会加深或扩大。就依附性之使用禁止类型而言，由于必有被违反的取证规范，而探求法律规范目的本来就是法官解释、施用法律时的基本任务，因此，规范保护目的理论能与法律解释理论相结合，成为判定证据使用禁止的重要标准。
3、权衡理论
由于权利范围理论与规范保护目的理论僵硬与死板。于是有出现了权衡理论。按照此理论，任何违反取证规定的案件，都需要个案衡量，才能终局性决定证据应否禁止使用。也就是说，每个个案都需要衡量具体案情，并兼顾比例原则，权衡国家追诉利益与个人权利保护的必要性。至于权衡的具体标准如何把握，则是众说纷纭。诸如程序瑕疵的严重程度、犯罪及其情节的轻重、当事人保护的必要性、警检机关纪律的损害程度、社会容忍程度等等。德国最高法院近年来的判决，多以权衡理论为主并辅以规范保护目的观点来解决证据应否禁止的问题。但是，权衡理论也为学界所攻击。有学者认为，权衡理论“无形无貌，衡量与裁判的结果事先难以预料，因此具有高度的不确定性。由于缺乏公认的权衡规则，被告人及其辩护人无法预定防御方向，所以，权衡理论对于被告人极为不利。至于权衡理论是否真正有助于实现个案正义，也是大有疑问的。事实上许多案件中可能根本没有所谓的权衡，法官或许只是以权衡理论为名，粉饰预先定好的审理结果；有些认知浅薄的法官或许会误以为反正是衡量，难免不系于主观认定。因此衡量出任何结果都不违法，果真如此，则权衡理论只不过是为法官“跟着感觉走”的思维方式提供一个法律上的美名。
（二）自主性证据使用禁止的判断标准
如前所述，自主性证据使用禁止判断标准的重心并不在于取得证据的行为，而在于法院调查并使用证据的行为是否会构成一次自主性的基本权利的侵害。根据在什么情况下由受基本权利的保护导出证据使用的禁止，又可以分为两种类型：
1、宪法性隐私权保护
此类的自主性使用禁止导源于宪法上的隐私权保障。由于取证行为并未造反程序规定，所以与刑诉法上取证规定的规范保护目的并无直接关联；然而，法院在审理程序中调查使用的“证据”的内容有无可能单独构成一次隐私权的侵害。如果构成了对宪法所保护的隐私权的侵害，那么就要借助宪法体系来解决。此时，法律层次已经穷尽，必须维护宪法优位的原则，并应将宪法保护的基本人权的客观价值贯彻到个案证据有无证据能力的判断上来。其审查程序如下：
第一，是否涉及宪法所保护的“基本人权”。如果是，则进入下一阶段的审查。第二，法院调查、使用该证据行为是否构成对公民基本人权的“侵害”。如果是，则进入下一阶段的审查。第三，对该基本权利的“侵犯”，有无宪法上的正当基础，尤其是能否通过“比例原则”的审查。如果是，则应禁止。换言之，法院必须依照比例原则，权衡国家追诉利益与个人基本权利保护之间的冲突及解决之道。
2、私人不法取得证据的效力
关于私人不法取证的效力确定是个非常困难的问题。其困难在于：刑事诉讼法上有关证据禁止的规定所规范的对象乃是侦查机关的行为，而非私人。有鉴于此，赞成的观点认为，私人违法取得的证据，原则上没有禁止使用的道理。但是，有反对者认为，如果概括允许国家机关接受私人不法取得的证据，国家机关岂不是鼓励私人不法取证行为，并犹如接受赃物的“窝赃者”。我们认为，法律有关禁止不法取证的规定，关键不在于证据由何人取得，而在于不法行为的本身，即使是私人使用不法手段，效果也无不同，也应当予以禁止。
【作者介绍】中山大学法学院讲师，西南政法大学博士。
注释与参考文献
有些德国著作把它区分为：举证禁止与证据的评价禁止，含义一样，只是表述不同。参见[德]克劳思·罗科信 著：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第212页。
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