合同自由原则
合同自由指的是缔约自由,选择相对人自由,决定合同内容的自由,变更或解除合同的自由,选择合同形式的自由等几个方面.
合同自由原则是合同法中最重要、最基本、最核心的原则,其中核心内容为“约定优先原则”(当事人合意具有法律的效力)。
其他内容还包括(当事人享有订立合同和确定合同内容等方面的内容):
1、缔结合同的自由
2、选择相对人的自由
3、决定合同内容的自由
4、变更和解除合同的自由
5、选择合同方式的自由
6、选择补救方式的自由
7、选择I裁判的自由等。
合同自由是两个以上当事人意思表示的合意,合同一经完成,合同宣告成立,当事人便受到合同的约束。合同本质就是当事人通过自由协商,决定其相互权利义务关系,并根据其意志调整他们相互之间的关系,为使当事人意思能够产生法律上的约束力。当事人仍然享有决定缔约,缔结伙伴和活动内容,决定合同变更和解除等自由。当事人在法律范围内享有这种自由都是合同自由原则的体现。
合同自由原则是鼓励交易,发展市场经济所必须争取的法律措施,合同关系越发达越普遍,则意味着交易越活跃,市场经济越有活力,社会财富才能在不断增长的交易中得到增长。然而,这一切都以合同当事人依法享有的充分的合同自由为前提。正因为合同自由是市场经济条件下交易关系发展的基础和必备条件,因而以调整交易为主要内容和合同法当然应以次为最基本的原则,可以这样说,在某种意义上说检验合同法是否反映我国市场经济现实需要的一个重要指标就在于是否在内容上确认了合同自由原则。不仅为市场经济提供了必不可少的原则,而且也为社会主义市场经济奠定了允许尊重立体的自由和权利的新的法治原则。
合同自由原则在我国《合同法》中具体体现在第4条中,根据该条规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。”一般认为,该条是对合同自愿原则的确定,但实际上所谓合同自愿原则,也就是合同自由原则。因为按照一般的解释,合同自愿原则即包括了缔约的自愿,也包括了合同内容的当事人在不违法的情况下自愿约定,在履行合同中,当事人可以协议补充或变更内容,还可以以自由约定调整责任和解决争议的方法。(1)由此可见,自愿原则在含义上基本涵盖了合同自由原则的内容。
一 合同自由的含义:
所谓合同自由,是指当事人依法享有缔结合同,选择相对人,选择合同内容变更和解除合同,确定合同方式等方面的自由。在许多国家的合同法中,合同自由是合同法中最基本的原则,是贯穿合同法的一条主线,是确定合同法的出发点。因此,我们必须深入探讨合同自由的含义。具体而言,合同自由包括以下两大方面内容:
1) 当事人的合意是具有法律的效力。
合同具有法律上的约束力,不仅表现在当事人的合意能够严格地拘束订约的双方在任何一方违约时应承担违约责任,而且还表现在当事人的合意具有优先合同法任意性规范而适用的效力,这种效力简单地概括就是约定优先原则,合同法设定了许多规则,但这些规则大多都可以通过当事人的自由约定而加以改变。正是因为这个原因,合同法在性质上是一部任意性的法律,合同法之所以赋予当事人的合意以法律效力,并使当事人有合意具有优先于法律的任意性规范而适用的效力。根本原因在于合同法充分贯彻合同自由的原则。
2) 当事人享有订立合同和确定合同的内容等方面的自由。
第一: 缔结合同的自由
指缔结当事人有权决定是否与他人订约,此种自由是自由决定合同内容等方面的自由的前提,因为,如果当事人不享有缔结合同的自由,也就谈不上自由决定合同内容的问题。
第二: 选择相对人的自由
指当事人有权自由决定与任何人订立合同,或者说自由决定订立合同。此种自由通常可能包括在缔结合同的自由之中,但也可以与其分立。选择相对人的自由前提是必须要有自由竞争。例如:在现代社会某些公用事业服务领域不存在竞争,公用事业组织利用其垄断地位,以标准方式从事交易时,消费者别无选择,也就是说他们很难享有选择订约伙伴的自由,但他们毕竟享有订立契约的自由,所以,从这种意义上说,选择缔约伙伴的自由和缔结合同的自由还是有区别的,也正是这种区别,使我们看到,要真正实现该项自由,必须以市场交易中有大量的参与主体为前提。因此,这项自由能否在市场交易中实现,关键在于有一个充分的完全竞争市场的存在。
第三:决定合同内容的自由
指双方当事人有权决定怎样缔结合同具体条款的自由,从自由决定合同内容上说,当事人有权通过其协商,改变法律的任意性规定,同时也可以在法律规定的有名合同之处,订立无名合同或者混合合同。但是如果合同违背了法律,法规的强行性规定和社会公共利益的需要,则将被宣告无效
第四:变更和解除合同的自由
指当事人有权通过协商,在合同成立以后变更合同的内容或解除合同。如前所述,当事人享有的合同自由,首先包括缔结合同的自由和决定合同内容的自由,既然当事人可以自由缔结合同,当然也可以协商自由解除合同。当事人可能决定合同的内容,同样也可以通过协商变更合同的内容。因此,变更和解除合同自由也是合同自由的组成部分。
第五:选择合同方式的自由
指缔结合同形式有双方当事人自由选择,即除法律另有规定外,当事人有权争取书面形式,口头形式,和其他形式订立合同。
1) 古代法律首先十分重视合同缔结形式和程序,如古罗马法对买卖合同的方式做了具体规定,被称为“曼兮帕蓄”(2)
2) 近代法律则崇尚形式自由,随着经济生活节奏化的快速发展,现代合同法越来越注意形式的简化,实用,便捷,经济,从而在合同方式的选择上以“不要式为原则。要式为例外”(3)
第六:选择补救方式的自由
《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行,争取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”当事人可以在合同中约定在一方违约后应当支付违约金或者损害赔偿责任,也可以约定免责条款免除其未来的责任。
第七:选择裁判的自由
指契约当事人有选择仲裁或诉讼解决契约争议的自由,换言之,对于契约争议缔结者有依约定排除法院司法管辖的权利(4)我国《合同法》第12条规定:“合同的内容由当事人约定”在合同的内容中,一般要包括解决争议的方法的条款,此种条款就是对于是否申请仲裁,排除司法管辖的约定,在选择仲裁后当事人还可以通过合意,选择适用的法律。
上述自由构成合同自由的全部内容,我们应该看到,合同自由并不是绝对的自由,而是一种相对的自由。在任何国家中,都是要受到限制的。在我国,为了保障市场经济有秩序的发展,国家有必要对市场经济实行宏观调控和正当干预。为此,应对合同自由作出必要的限制。
合同自由主要体现的是一种形式的正义的体现,按照合同法的理论认为,“契约即公正”(5)也就是说,合同自由可以自然导向合同正义,人们按照自己的意愿自主的进行交换,这种关系对于双方就是公正的,对社会也是有利的。然而,现代合同理论与实践证明,合同自由并不能当然实现社会主义。因此,在强调合同自由时,还必须强调合同的实质正义。我个人认为,维护合同实质正义与合同自由是密切联系在一起的,两者相辅相成,缺一不可。合同自由赋予交易,当事人享有广泛行为自由,而维护合同正义则意味着赋予法官以一定的自由裁量权,使他们能够根据合同的关系具体情况,衡平当事人之间的利益。保护经济上的弱者,保护当事人之间平等地位和合同内容的公平。
二 确定合同自由的历史和现实意义
本世纪以来,许多国家的立法已经加强对合同关系的干预,但合同自由仍然是存在的。在我国,由于长期的实现高度集中的计划经济体制,彻底取消了合同自由的原则。尽管改革开放以后,交易当事人所享有的必要自由得到极大的增强,但要很快完全的消除某些地方政府对合同关系过度的,不当的干预是不现实的,需要借助合同自由的原则,保障当事人必要的自由。尤其应该看到,在实际生活当中,限制,阻碍,剥夺合同当事人的合同自由现象还严重存在。从而表明统一合同法中确定合同自由原则是十分必要的。我国长期的计划经济体制使人们对合同自由造成了诸多误解,合同自由作为社会主义计划原则的对立受到众多指责。例如,1981年经济合同法第4条将遵守国家政策和计划的要求作为订立经济合同的一项基本原则,第7条也确认凡违反国家计划合同为无效合同。可见,合同自由在当时并为得到认可,甚至一度被当成资本阶级民法理论加以批判,直到民法通则出来以前以及1993年修改经济合同法,合同自由原则才逐渐得到认可,新的统一合同法第三条,第四条可以认为是对合同自由的规定,尽管使用“合同自由”一词,这部分合同法在很大程度上体现了合同自由原则。
历史进入21世纪,中国大力发展社会主义市场经济的步伐也将进入一个新的历史阶段,面对经济全球化席卷世界的浪潮,中国迎来了前所未有的发展契机。新世纪依始,中国将加入世界贸易组织,加入WTO后,为中国在走进世界,了解世界,融入世界提供了无限的空间。但同时我们也要看到,中国在融入世界的过程中也面临诸多挑战,这不仅仅直接冲击到我国的经济发展,而且也对我国的现有法律制度,尤其是中国尚不发达的私法制度提出严峻的考验。合同法作为私法中最有代表性的一项法律制度无疑受到冲击更大,而“合同自由”是贯穿合同法始终的灵魂。在今天我们来探讨合同自由的价值,则更加具有现实意义。合同自由原则的到确定,在中国有着更大的历史和现实意义。
1) 确定合同自由原则,是打破计划经济体制,巩固改革成果,发展社会主义市场经济的必然要求和必由之路,在中国具有划时代的意义。
统一的市场,呼唤统一的法律。在竞争激烈市场,要求自由的原则。统一合同法确立了合同自由原则,打破了计划经济体制下的市场条块分割。由统一的法律来市场行为。同时,新合同法赋予市场主体的充分自由,最大程度的调动市场主体的参与意识和竞争意识,这必将使交易更加活跃。社会财富极大增长,市场也必将随之繁荣。因此说,统一的合同法确立合同自由原则,在中国具有划时代的意义。
2) 确定合同自由原则,是中国不断扩大对外开放,逐步适应经济全球化挑战。与国际接轨的必然结果,这对中国加入WTO具有重大的现实意义。
在某种意义上讲,世界贸易组织就是一系列制度和规则的集合,中国要想实现现代化,建立自由开放的市场经济,必然从传统的计划经济阴影中走出,这必然要求中国的法律与国际接轨。加入WTO,要求中国必须按市场原则,必须遵守统一的规则。合同自由原则的确立,与国际通行的之法以及WTO规则相符合。因此,合同自由的确立对中国加入WTO具有重大的现实意义。