公正补偿
毋庸讳言，公正“是一个很宽泛的概念，容易产生见仁见智的理解。公正补偿可以是指被征收者所承担的损失（也就是上面的C ），也可以被理解为征收所产生的收益（B ），尽管如上所述，这种解释可能会使政府失去促进社会公共利益的动机。幸好，在市场经济国家”，公正补偿“是相对确定的。如果政府征收了你的住房，而你的房子通过公平市场交易有一个价格，那么公正补偿一般就是指这个价格所反映的”公平市场价值。应该指出，由于补偿问题直接涉及到公民受宪法第5修正案保障的财产权，美国法院对“公平市场价值”标准的实施一直相当严格。联邦最高法院判决，个人有权获得相对于被征收财产而言“完全和严格等同”（full and exact equivalent ）的补偿，使之“在金钱上处于和财产没有被征收时同样的地位”。〔22〕当然，市场价值本身在某些情况下不甚确定，且即使确定也未必在所有情况下都产生公正的结果。尽管土地和财产在市场上可以有一个价格，但这个市场价格是否反映了一种内在的“公平价值”则未必很清楚，尤其是客观的非人格化的市场价格并不能适当反映被征收者个人对财产的主观偏爱。且被征收的土地或财产实际上并没有进入销售市场，有时这种市场可能根本就不存在。因此，征收补偿中的“市场价值”很可能和财产的实际价值有一定的出入，在某些情况下甚至可以说是一个没有实际对应物的“虚拟”概念。但我们并不能因为“市场价值”的局限性而一概否定其重要价值。尽管在操作上存在着种种问题，市场价值标准仍然是衡量“公正补偿”的起点。
（一）如何衡量“公平市场价值”
美国法院将“公平市场价值”定义为买主在公平和公开的市场交易中愿意付给卖主的价格，一般需要考虑影响一个合理的购买者愿意出价的任何因素。因此，市场价值应不仅反映财产的现在使用情况，而且还应反映财产所适合的其它使用情况，包括特定财产所适合并在近期内可以付诸使用的各种情况下的最高价值。〔23〕当然，卖主只是提出价值更高的用途之可能性是不够的，这种可能性还必须足够高，以至于能说服一个合理的买主愿意付出更高的价格。如果某片土地确实有价格更高的用途，那么补偿就应该考虑这种用途对财产的市场价值之影响。另外，尽管最高法院认为被征收者对财产的主观价值并不能决定公正补偿的衡量，如果它确实会影响一个合理的买主在公开市场上的出价，那么仍然需要考虑主观价值。〔24〕因此，除非是完全个人化的考虑，主观价值可能也会部分反映到补偿数额之中。
最高法院允许当事人采用三种估价方法来决定买主愿意付出的价格：可比销售法参考可比的（comparable）同类财产销售价格，总体收入法根据财产的现有价值而计算的净收入来决定财产价值，复制成本法则计算在当前市场上更换或重新购置被征收财产但减去折旧的成本。〔25〕一般采用的方法是寻找自愿交易下的成交价格，通常包括以下手段：查看被征收财产最近的销售价格，查看在该地区的类似财产的最近销售价格，根据被征收财产的实际或潜在租金计算其价值，以及计算重新购置财产的成本（排除折旧）。
尽管当事人可以选择上述三种方法中任何一种来估算市场价值，最高法院一般更倾向于可比销售方法，认为一个买主在公开市场上对类似财产愿意付出的价格相对来说是市场价值的最好衡量。如果被征收的财产属于通常在市场上交易的类型，那么法院就将其市场价格作为公正补偿的惟一衡量标准。〔26〕如果交易市场确实不存在或被征收财产在市场上找不到同等的交易对象，那么当事人可以利用其它两种计算方法，但最后都必须提供充分证据，作为假想中的合理买主在征收时愿意付出的价值之基础。〔27〕这里涉及到两种不同情况。首先，如果类似的财产在市场上销售如此之少，以致不能肯定被征收财产将再次以这种价格销售，那么法院就不应该适用市场标准，因为“有关财产的市场不存在”。〔28〕其次，如果财产的市场价值明显不符合公正补偿条款为征收提供完全救济的目的，那么法院也不应该采用市场价值标准，以免带来明显不公。然而，当事人实际上很难举出充分证据，让法院相信市场价值标准将带来产生如此不当的补偿，以致要求运用其它计算方法。在1984年的案例中，〔29〕联邦政府征收了50英亩由市政府拥有的土地。市政府辩称这块土地以前用于垃圾清理，而它有法律义务提供清理场所，因而主张采用复制成本的计算方法。可是最高法院却拒绝接受这个论点。尽管复制成本法也可能在其它情况下成为适当的计算标准，但市政府并没有证明市场价值标准在本案中会产生明显不公。在计算过程中，法院必须排除征收过程本身对市场价格的人为影响。如果“公共工程的紧迫性”对市场价值产生了有利或不利影响，那么机械地运用市场价值标准可能会产生显然不公的结果。〔30〕例如政府因预计有关财产将被征收而对其采取初步规制，从而导致其市场价值下降；或投机者因预先知道财产将被征收且政府必须补偿而哄抬价格，从而导致被征收财产的市场价值上扬。这种人为导致市场价值偏离其自然价值的结果都被认为是不公正的，因而不应该反映在补偿计算中。
当然，如上所述，公平市场价值“”神话“。在有许多买主和”在很大程度上是一个并不实际存在的卖主的市场中，也许更容易确定什么是公平市场价值。但实际上，政府征收几乎总是发生在一个买主（政府）和一个卖主（特定的被征收者）之间，因而严格意义上的“市场”并不存在。值得注意的是，征收是特定产权的强制性交易，通常发生在自愿交易已经失败且不存在适当替换的情况下。除了在一些经典事例中可以获得准确计算外，公平市场价值在许多情况下都涉及到难以确定的因素，例如财产在最佳使用方式下的价值、商业开发的可行性、开发成本、政府规制的影响和政府征收时的市场状况等。且由于征收行为本身将改变财产价值，从而不断产生究竟是应该计算政府规制前还是规制后的财产价值的争论。总之，美国宪法中的公平市场价值是一种非人格化的补偿标准，但未必是完全客观的标准。它基本上排除了财产所有者的主观价值，但这并不意味着它就是可以从价格记录中找到的客观价值。公平市场价值只能根据个案情形推断出来，因而必然带有相当大的自由度。尽管如此，法院仍有义务根据个案情况尽可能客观地确定公平市场价值。
（二）市场价值标准的局限性及其补救
美国学者曾在评论财产补偿法的特征时指出：“公正补偿意味着不完全补偿。”〔31〕这不仅是因为公平市场价值标准排除了完全个人的主观价值因素，而且还因为补偿计算仅限于合同法意义上的“一般损失”或直接损失，而在通常情况下忽略所有间接损失，包括预期获得的商业利润。限制补偿的理由主要是为公共物品提供补贴。如果政府征收必须补偿各种难以确定和预见的间接损失，那势必将对公共财政增添沉重负担，并使政府丧失通过征收促进公共利益的动机。另外，限制补偿也有助于促使财产所有者保持使用效率。因此，根据一般规则，宪法仅要求政府补偿征收所导致的直接财产损失，而无须补偿由此导致的间接损失。
但在特殊情况下，法院也可能会要求政府补偿由征收引起的其它产权的减损或丧失，例如征收对经营活动的不利影响和正当预期利益之丧失。在这个领域，联邦最高法院的审查标准不太确定，从而导致看起来类似的案件可能获得不同结果的判决。在1925年的案例中，〔32〕政府征收了一片尤其适合特定品种和质量的玉米生长的土地。在这片土地被征收后，原告找不到类似土质的地，因而不得不停止原先的经营业务。最高法院判决，原告虽然可以因土地的特殊价值而获得专门补偿，但无权对其业务的丧失获得补偿。在1949年的案例中，〔33〕政府因二战期间军需而征收了原告的洗衣店。原告通过长年苦心经营而积累了一个稳定的顾客群，但因征收后找不到适当地点开业而不得不忍痛放弃。法院没有遵循传统的直接补偿理论，允许原告为其经营损失获得补偿。 在1973年的案例中，〔34〕原告的粮仓就在铁路旁边，并从1919年开始就从铁路公司那里租用一些土地。1967年，联邦政府征收了原告的土地，而当时原告的20年租期还有7年半时间，且因为预期土地承租将和往常一样延长，原告在土地上修建了许多建筑物并对多处进行维修，其用途将超过目前的租期。在决定征收补偿的过程中，原告主张一个合理的买主将假定铁路公司会延长租约，因而将对这些建筑和维修在其有用期间赋予一定的价值。政府方面则主张关于延长租约的预期并不是受到法律承认的权利，因而其价值仅应按照剩下的7年半租期来衡量。最高法院维持了原告的主张，驳回了政府关于不考虑合理预期的主张。由于原告对延长租约的合理预期将反映于一个买主愿意付出的价格之中，陪审团在确定征收补偿时必须考虑这种预期。
然而，在同年的另一个案例中，〔35〕原告除了拥有自己的农场之外，还获得联邦政府授权在邻近的联邦土地上牧牛。联邦政府后来征收了原告拥有的大部分土地，原告主张补偿的计算应考虑联邦政府在没有征收的情况下继续授权其放牧的合理预期。但法院没有接受原告的主张，因为对原告土地增值的预期是政府行为而非原告自己造成的。
（三）其他衡量标准
市场价值标准并不是落实公正补偿要求的唯一方法。美国法院也注意到市场价值并非惟一的衡量标准，有时甚至未必是最好的衡量标准。联邦最高法院强调，如果市场价值难以确定，或这项标准的适用将给被征收者或公众带来“明显不公”，那就不应该适用市场价值标准。〔36〕因此，法院在某些情况下采用了其它标准取代市场价值标准。一个替换方案是将征收者从中得到的利益（B ）作为补偿，也就是恢复原状（restitution ）或返还不当得利的方法。这种标准所产生的补偿数额一般比市场价值标准更高，因为征收土地通常会增加单位土地的价值。征收通常是开发工程的一部分，而周围开发后会增加被征收财产的价值。但在决定“公正补偿”或“公平市场价值”的过程中，补偿数额是基于财产的可能最好使用，而不一定是征收者所设想的使用方式，因而征收所导致的价值上扬为征收者或社会而非被征收者所获得。当然，如前所述，如果要求征收者（或开发商）补偿征收的全部所得利益，那将使征收者失去为了促进公共利益而进行必要征收的动机。 另一种计算方法是将被征收者所遭受的损失（C ）作为补偿标准。这种赔偿性质的标准所产生的补偿通常也高于市场价值标准，因为它可以包含某些间接损失，例如搬迁费用、未来赢利机会的丧失以及和地区联系在一起的客户联系与感情等。最重要的是，公平市场价值忽略了被征收者对财产的主观价值。由于种种特定原因，被征收者对其财产往往具有比市场价值更高的主观价值对财产的特殊感情、财产中带有特别适合被征收者偏好的特征、和财产所在地相联系的不能转移的利益以及想回避动迁和麻烦的意愿等。〔37〕因此，主观价值一般比市场价值更高，否则财产可能早就在市场上出售了；如果财产没有出售，那可能正是因为主观价值高于市场价值的缘故。如果站在被征收者的角度来衡量征收成本，征收补偿将包含相当部分的主观价值。
在最近发生的一个案例中，最高法院似乎采用了原告损失规则，尽管最后的结果是原告未能获得任何补偿。〔38〕在诉讼过程中，律师经常因管理需要而暂时掌握客户资金，但因其时间短、数量少而不能用于产生收益的投资。为了充分利用这个机会，华盛顿州规定的律师信托帐户利息（IOL TA）项目要求律师将这类资金存入指定的信托帐户，并将其所产生的利息用于贫困者的法律援助。通过这种方式，华盛顿州可为法律服务每年提供2亿美元的援助。〔39〕原告认为这个项目在没有提供公正补偿的前提下征收了他们的财产，因而诉诸法院要求补偿。在1998年的“华盛顿法律基金第一案”中，〔40〕最高法院判决信托帐户的利息在征收条款意义上构成客户的私人财产。在2003年的“第二案”中，〔41〕联邦第9巡回区上诉法院判决虽然利息属于私人财产，但利息项目并不构成“征收”，或即使构成征收，其公正补偿也为零，因为公正补偿的衡量是以被征收者的损失而非政府收益为标准。最高法院的多数意见肯定了这一判决，认为不违反征收条款的补偿规定。因此，法院判决公正补偿是零，因为公正补偿标准所衡量的并不是政府的收益，而是财产所有者的“净损失”（netharm）。原告没有因现在没收存款在银行的利息而遭到任何损失。〔42〕
然而，市场价值标准仍有几点不可忽视的优势，因而一般仍为美国法院所采用。第一，和决定征收者或被征收者的主观价值来说，市场价值在衡量上困难相对较小。决定财产对征收者的价值比较困难，因为征收权经常是为了高速公路、公园或环境卫生等公共工程而行使的，因而在价值上没有商业化的衡量，例如不存在类似财产为了这种用途而被销售的情况，可能也不存在可以计算的租金价值。决定财产对被征收者的价值也是困难的，因为通常难以确认被征收者对其财产赋予价值的理由，因而难以鉴别真实的主观价值和为了讨价还价而采用的拖延刁难策略。市场价值标准所采用的非人格化方法无疑有助于解决这些问题，〔43〕因而只要不造成严重不公的情况就不应该被轻易放弃。