音著协
前言音著协是中国音乐著作权协会的简称。
该章节属于知识产权出版社出版的《中国音乐著作权管理与诉讼》书中的一个章节。
全书分为十二个章节，基于音乐产业和法律纠纷的诉讼实践，系统、深入得介绍了音乐版权知识和法律纠纷的应对。
第一节、音乐著作权协会概述自“1994年张学友上海演唱会”著作权侵权案开始，中国音乐著作权协会（以下简称“音著协”）对各类侵权者提起了一系列诉讼。面对该类诉讼，文化产业经营者基本采取了三种态度：一是无知者无畏，其无视音著协的收费要求和诉讼警告，未经许可仍坚持使用音著协管理的音乐作品；一是风声鹤唳，其为避免被诉，以较高的价格从音著协处获得了音乐作品的使用许可；一是螳臂当车，其试图通过诉讼否定音著协的诉权、收费标准。
为帮助文化产业经营者正确了解音著协，笔者从实务角度撰写了该文。一、音著协的现状简介（一）音著协的法律性质
音著协成立于1992年12月17日，是由国家版权局和中国音乐家协会共同发起成立的目前中国大陆唯一的音乐著作权集体管理组织，是专门维护作曲者、作词者和其他音乐著作权人合法权益的非营利性机构。从机构性质看，音著协虽由国家版权局和中国音乐家协会共同发起成立，但性质是非营利性质的社团，并不属于行政管理部门；从权利来源看，音著协虽是专门维护音乐著作权人合法权益的机构，但其权限并非来自于国家授权，而是来源于其自身与音乐作品著作权人签订的合同。二、入会的注意事项截至目前，音著协已有会员4000余名，管理的音乐作品已逾1400万首（包括海外协会管理的歌曲）。音乐著作权人申请成为会员后，才有资格和音著协签订《音乐著作权合同》将音乐作品委托给音著协进行管理。
1、会员限制
目前，各国或地区的协会之间都建立了相互代表关系，任一协会会员的作品在其他协会管辖的地区也能得到保护。因此，音乐著作权人没有必要同时加入一个以上的协会。为了使一国的作品能集中由本国协会管理，目前一国或地区的协会一般都不接受其他国家或地区的音乐作者为自己的正式会员。
2、会员范围
凡是中国的音乐著作权人，包括曲作者、词作者、音乐改编者、歌曲译配者、音乐作者的继承人以及其他通过合法方式获得音乐著作权的人，都可以成为音著协会员。拥有音乐著作权的机构团体也可以成为会员，对集体创作的音乐作品享有著作权的音乐团体就是一例。音乐出版者和录音者也可以通过音乐作者转让或通过开发音乐作品而享有音乐著作权。在这种情况下，它不是作为出版者和录音者，而是作为音乐著作权人参加协会。[1]
3、申请资格
有一部音乐作品被省级或省级以上出版单位以图书、期刊形式发表； 有一部音乐作品被省级或省级以上广播、电视台播放；有一部音乐作品被省级或省级以上表演团体或在全国有影响的表演者表演；有一部音乐作品被省级或省级以上音像出版单位制作录音制品公开发行、或被用于公开发行的电影片、电视片或录像片。[2]
4、自愿加入
世界上有些国家确立了著作权的强制集体管理制度，由法律明文规定，著作权中某些权利必须由著作权集体管理组织行使，权利人如果不接受，就不得享有该权利。我国的音乐著作权集体管理组织是自愿加入的，音乐著作权人在衡量自己对作品的控制能力和商业开发的基础上，可选择是否加入音著协。[3]
5、退会须知
当音乐著作权人退会或死亡时，著作权人和音著协签订的信托管理合同会自然终止。
（1）音乐著作权人退会
音乐著作权人退出协会就是把授权给协会的权利收回来，有关的作品不再由协会管理。只要音乐著作权人提交书面通知，音著协即会受理。但是协会的工作有连续性和周期性，由于技术上的原因，退出协会必须在收到退出通知一年后生效。
（2）音乐著作权人死亡
根据信托法的规定，信托方死亡，信托合同应当终止。作者死亡后，其和音著协签订的《音乐著作权合同》自然终止。但在音乐作品权利的保护期内，该作者的继承人仍可申请入会。继承人如果是多人，必须从继承人中推选或公证一位代表入会。三、音著协信托管理的范围音著协作为依法成立的音乐作品著作权集体管理机构，依据与音乐作品著作权人签订的合同，有权对这些音乐作品的公开表演权、广播权、复制发行权、信息网络传播权进行信托管理。
（一）公开表演权的范围
演员在公开场合进行的现场表演（演唱、演奏乐器）和机械表演（播放背景音乐），属于公开表演权的范围。公开场合是相对于私密场合而言的，一般包括：商场、超级市场、宾馆、餐厅、夜总会、歌舞厅（含卡拉OK歌厅）、迪斯科舞厅、酒吧、咖啡厅、航空、铁路、客运汽车、展览会等任何非私密场合。
（二）复制发行权的范围
复制权是指，以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。发行权是指，以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。以下方式使用音乐作品需要得到音著协复制、发行权的授权：出版录音制品、录像制品；数字化制品；文字印刷；制作影视作品；制作广播电视节目；制作广播电台、电视广告；生产工业产品等。
1、制作数字作品是否属于复制发行权范围的争议
1999年国家版权局发布的《关于制作数字化制品的著作权规定》第2条规定：“将已有作品制成数字化制品，不论已有作品以何种形式表现和固定，都属于《著作权法实施条例》第5条第一款所指的复制行为，也是《著作权法》所称的复制行为。”
以2003年音著协诉北京伟地电子出版社侵犯著作权纠纷案为例，被告辩称：“MP3光盘作为新型的数字载体，既不是录音、录像带，也不是集成电路IC或只读光盘CD－ROM，从技术上讲，不能认为MP3光盘是对原录音录像制品的复制，从法律强制性规范上讲，目前我国法律法规尚没有关于出版、发行MP3光盘方面的禁止性规定，故我公司并未侵权。”法院对该抗辩不予认可，并在判决中指出：“《同一首歌MP3－100首》光盘为数字化录音制品，其与一般的数字化录音制品的差别在于其数据记录或存储格式不同，在著作权上并不具有特殊性。”[4]
2、影视作品中使用歌曲是否属于复制发行权范围的争议
影视剧制片方要想在剧中使用歌曲，应获得复制发行权的授权。以音著协诉西安长安影视制作有限责任公司、广州俏佳人文化传播有限公司、贵州东方音像出版社、北京图书大厦有限责任公司侵犯著作权纠纷案为例，长安影视公司因未经音著协许可在《激情燃烧的岁月》剧中使用了其管理的歌曲，被诉至法院。一审法院认定，《激情燃烧岁月》剧中以演唱方式使用音乐作品侵犯了音著协管理的“表演权”。被告不服该判决提出上诉，声称：“音著协有权管理的权利仅限于作品的公开表演权、广播权、录制发行权，而长安影视公司是以摄制电影、电视的方式使用音乐作品的，且《激情燃烧岁月》剧中以演唱的方式使用音乐作品不应视为公开表演，故长安影视公司未侵犯音著协管理的权利”；二审法院认为该上诉理由不能成立，并在判决中指出：“影视剧中以演唱方式使用音乐作品虽然不被视为公开表演，但长安影视公司将该音乐作品制作并固定在载体上的行为构成复制”。[5]
（三）广播权的范围
《著作权法》第42条第2款规定：“广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。”因此，广播台、电视台播放音乐作品属于法定许可，无须事前获得著作权人的授权。
产业经营实践中，广播台、电视台只需与中国音乐著作权协会签订一个年度音乐使用合同，它将涵盖其所涉及的各种音乐使用形式的著作权问题，包括栏目音乐使用、电影、电视剧中所使用的音乐、晚会所使用的音乐、电台广告中所使用的音乐等。这种“一揽子协议”交费方式最大的优点是解决可以通过一次性签约解决电台各种音乐方式的版权问题，方便易行。
（四）信息网络传播权的范围
《著作权法》第10条第1款第12项规定：“信息网络传播权即以有线或者无线方式向公众提供作品， 使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”产业经营实践中，需要获得信息网络传播权授权的业务，主要包括移动通讯设备终端（如手机）铃声下载、回铃音业务，移动通讯设备终端（如手机）卡拉OK、Flash业务，网上音乐试听、下载业务，固定电话和移动通讯设备终端（如手机）声讯点歌业务等。
第二节 音著协在相关诉讼中发生的争议一、音著协和会员间围绕信托合同发生的争议音著协依据与著作权人签订的《音乐著作权转让合同》或《音乐著作权合同》，有权对这些音乐作品的公开表演权、广播权、录制发行权、信息网络传播权进行信托管理。
（一）合同性质的争议
音著协成立初期和著作权人签订的合同是《音乐著作权转让合同》，成立后期和著作权人签订的合同是《音乐著作权合同》。该两种合同仅在授权条款上有所区别：《音乐著作权转让合同》中约定，甲方同意将其享有著作权的音乐作品之公开表演权、广播权和录制发行权在约定的条件下转让给音乐著作权协会；《音乐著作权合同》中约定，甲方将其音乐作品的公开表演权、广播权和录制发行权授权音乐著作权协会以信托的方式进行管理。
由于《音乐著作权转让合同》中约定的法律关系是著作权转让，而不是著作权信托，因此当音著协依据该合同提起诉讼时，被告常根据《著作权法》和《信托法》提出抗辩：“音著协的信托管理权限来自于从著作权人的授权，《音乐著作权转让合同》将部分著作权已转让给音著协，自然不存在信托关系。音著协只有根据《音乐著作权合同》，才可以取得音乐作品的信托管理。”对此抗辩，法院不予认可。以音著协诉西安长安影视制作有限责任公司、广州俏佳人文化传播有限公司、北京图书大厦有限责任公司侵犯著作权案为例，法院判决指出：“虽然部分作者与音著协签订的著作权合同的形式是《音乐著作权转让合同》，但从合同内容看，可以认定是双方建立了一种带有信托性质的民事法律关系。故上诉人广州俏佳人公司主张部分作者与音著协签订的是《音乐著作权转让合同》，不是信托合同，并不属于音著协信托管理的权利范围的上诉理由不能成立，本院不予支持。”[6]
（二）合同有效期的争议
音著协和著作权人签订的《音乐著作权合同》中，规定：“合同的有效期为三年，至期满前60日著作权人未提出书面异议，本合同自动续展三年，之后亦照此办理”。因此，除非著作权人提出书面异议，否则该合同在著作权存续期限内持续有效。
以音著协诉深圳康佳通信科技有限公司侵犯著作权案为例，被告辨称“雷蕾与音乐著作权协会签订的合同有效期为3年，于1996年12月25日终止，目前是否有效不能确定。”法院对比抗辩不予支持，并在判决中指出：“雷蕾与原告于1993年12月15日签订了该合同，合同规定：本合同有效期为三年，至期满前60日雷蕾未提出书面异议，本合同自动续展三年，之后亦照此办理。因此，在无相反证据的情况下，本院认定该合同至今依然有效。”[7]
（三）《作品登记表》真实合法性的争议
虽然音著协对附件《作品登记表》进行的是形式审查[8] ，并不能确保登记作品的著作权人就是登记人，但在被告没有举出充分的相反证据前，法院会认可该登记表的效力。
以音著协诉广州网易计算机系统有限公司、北京移动通信有限责任公司侵犯著作权案为例，被告网易公司辨称：“《登记表》作为契约的附件,是由苏越自己填写的,音著协未做审查,真实性无从考证。被答辩人提供的证据不能证明其对歌曲《血染的风采》享有进行管理,处分并以自己名义进行起诉的合法权利。”法院对此抗辩不予认可，并在判决中指出：“根据著作权法的规定，如无相反证据,在作品上署名的是作者。同时,著作权法实行的是自动保护原则,即作品一旦完成,自动受法律保护,不需要相关机构的审查,登记或者其他手续。因此,对于作品产生之后就作品签订的著作权信托协定中是否进行权利人资格的审查不影响实际著作权人拥有的权利状态.根据谁主张,谁举证的原则,鉴于被告网易公司不能够提出合理证据证明涉案音乐作品的著作权人并非苏越，以及上述证据的真实性存在问题，以及上述证据的真实性存在问题。应该认定以上证据的证明效力”。[9]二、音著协是否享有诉讼主体资格的争议（一）音著协享有诉权的法律依据
最高人民法院早于1993年9月14日就对“中国音乐著作权协会能否以自己的名义提起诉讼“等问题做出过函复，该函复明确了音乐著作权协会可以根据其与著作权人的合同在约定的权限内以自己的名义提起诉讼。修改后的《著作权法》第8条再次确认了音著协会的诉权，该条规定：”著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利.著作权集体管理组织被授权后,可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利,并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼,仲裁活动。”
（二）合同中的补充约定不影响音著协的诉权
虽然音著协和著作权人签订的《音乐著作权合同》属于格式合同，但经协商后可以附加补充条款。该种合同中的补充规定不影响音著协的诉权，以音著协诉深圳康佳通信科技有限公司、北京通万宝商贸有限公司侵犯著作权纠纷案为例，被告康佳公司辩称：“原告与雷蕾约定，录制发行权保持与雷蕾协商，因此原告不具备起诉的主体资格”。对此抗辩，法院不予认可，并在判决中指出： “原告根据该合同的约定，以信托的方式管理《渴望》曲作品的公开表演权、广播权和录制发行权，并有权以自己的名义向侵权者提起诉讼。该合同还约定：上述‘录制发行权’一项的具体管理保持与雷蕾协商；原告对雷蕾权利的管理，指同音乐作品使用者商谈使用条件并发放音乐作品使用许可证，征集作品的使用情况，向使用者收取使用费，根据使用情况向甲方分配使用费。上述管理活动，以原告名义进行。可见，原告应与雷蕾保持协商的问题，仅指在‘录制发行权’项下，原告‘同音乐作品使用者商谈使用条件并发放音乐作品使用许可证，征集作品的使用情况，向使用者收取使用费，根据使用情况向甲方分配使用费。’而且，‘上述管理活动，以原告名义进行。’本案中，原告的行为并不属于上述范围，而应当适用该合同第十款的约定，即‘原告为有效管理雷蕾授权的权利，有权以自己的名义向侵权者提起诉讼。’因此，被告康佳公司关于原告不具备起诉主体资格的主张，本院不予支持。”[10]
（三）会员加入音著协后并不丧失诉权
音著协会员享有诉权的法律依据是《最高人民法院民事审判庭关于中国音乐著作权协会与音乐著作权人之间几个法律问题的复函》第2条的规定。该条规定是：“根据民法通则、著作权法、民事诉讼法以及双方订立的合同，音乐著作权人将其音乐作品的部分著作权委托音乐著作权协会管理后，音乐著作权协会可以自己的名义对音乐著作权人委托的权利进行管理。发生纠纷时，根据合同在委托权限范围内有权以自己的名义提起诉讼。但音乐著作权人在其著作权受到侵害而音乐著作权协会未提起诉讼或者权利人认为有必要等情况下，依法仍有权提起诉讼。”
以卢庚戌诉北京龙腾阳光公司侵犯著作权案为例，被告辨称：“作者卢庚戌已经加入了音著协，因此当其信托给音著协的权利被侵犯时，不享有诉权”。法院对此抗辩不予认可，并在判决中指出：“虽然卢庚戌已将作品的表演权、广播权、复制发行权、信息网络传播权信托给音著协管理，但其本身对侵权行为仍然享有诉权。”
（四）音著协享有海外协会管理作品的诉权
音著协于1994年5月加入了国际作者、作曲者协会联合会（CISAC）。在CISAC的框架下，协会已与36个国家和地区的同类组织签订了相互代表协议。根据相互代表协议，音著协获得了对海外音乐作品在中国境内进行管理的权利，有权以自己的名义向侵权者提起诉讼。以音著协诉上海市演出公司等著作权使用费纠纷案为例，音著协根据《相互代表合同》代表香港作曲家及作词家协会有限公司（CASH），向非法表演会员作品的主办方提起诉讼，并获得了胜诉。
（五）音著协对约定不明的作品享有诉权
诉讼实践中，被告常以《作品登记表》中没有登记被侵权的作品为由，否认音著协对该作品享有诉权。法院对此抗辩基本不予认可。
以音著协诉河南电子音像出版社、北京正普科技发展有限公司侵犯著作权案为例，被告辩称：“根据法律规定信托合同所涉及托管的标的物必须是双方明确约定的，如果约定的托管标的物不明确，信托合同关系就不成立。原告有权提起诉讼的音乐作品应当是音乐著作权人已经在原告处填写登记过的作品。可是到目前为止原告并没有提供对本案所涉及的音乐作品著作权人已在原告处登记过的证据。”法院对此抗辩不予支持，并在判决中指出：“本院认为，音乐著作权协会与其会员签订了以自己的名义为会员主张权利的授权委托书，尽管会员未将其作品依据合同约定全部在音乐著作权协会登记备案，但不应影响音乐著作权协会为其积极主张权利”[11]。
以音著协诉深圳市清华深讯科技发展有限公司著作权侵权纠纷案为例，法院判决指出：《山寨相亲》的曲作者徐沛东，《七子之歌澳门》的曲作者李海鹰以及《青青世界》的曲作者谷建芬在签订上述合同时未将上述三首歌曲列入合同中的作品登记表，但是合同双方在上述合同中均约定了合同第一条所称的音乐作品，指作者现有的和今后将有的作品，被告在庭审中没有就该问题提出异议，本院对原告就该三首歌曲享有的权利予以确认。”[12]
（六）音著协对唱片公司（会员）信托的作品享有诉权
诉讼实务中，部分被告将唱片公司想当然的看作是邻接权人，从而对其会员身份提出置疑。实际上，唱片公司是作为著作权人而非邻接权人加入音著协。因此，音著协对唱片公司（会员）信托的作品同样享有诉权。
以音著协诉河南电子音像出版社、北京正普科技发展有限公司侵犯著作权案为例，被告辩称：“音著协对百代音乐(东南亚)有限公司作为唱片发行人授给原告的机械复制权所涉及的作品不享有诉权。因为百代公司是唱片中的音乐作品的录音制作者，不是作词作曲的著作权人。百代公司作为音乐作品的邻接权人无权将作词作曲的著作权授予原告。”法院对此抗辩不予认可，并在判决中指出：“被告擅自使用涉案作品进行录制、发行，主要侵犯的是作者和录音制作者的复制、发行权等财产权，而百代公司、大石公司、红星公司与音乐著作权协会签订的合同内容表明，该部分权利已经授予音乐著作权协会予以行使，故音乐著作权协会主张二被告侵犯了其复制、发行权等财产权并无不当。”[13]
（七）当管理的歌曲属于合作作品时，音著协的诉权争议
1、争议歌曲属于合作作品时，法院如何确定诉讼当事人
《北京市高院关于审理知识产权纠纷案件若干问题的解答》第2项第7条对该问题，作了如下规定：“合作作品的著作权由合作作者共同享有。因此，涉及争议作品是合作作品的诉讼是必要共同诉讼，合作作品的作者均为必要共同诉讼的当事人；合作作品作者没有参加诉讼的，应当通知其参加诉讼；作者下落不明，或者利用直接送达等方式无法送达的，可以依照民事诉讼法第八十四条的规定公告送达。涉及争议合作作品可以分割使用的，作者对其创作部分单独享有著作权，因此，作者仅对其享有著作权部分主张权利的，不是必要共同诉讼”。
2、争议歌曲的合作作者之一是音著协会员时，音著协是否享有诉权
歌曲属于合作作品时，有两种形式：第一种是可分割使用的合作作品，如词和曲由不同的作者创作；第二种是不可分割使用的合作作品，如词由不同作者创作或曲由不同作者创作。
（1）词或曲的作者是音著协会员时，音著协的诉权
一首歌曲的词或曲的著作权分属于会员和非会员时，音著协可独立行使诉权。以音著协诉西安长安影视制作有限责任公司、广州俏佳人文化传播有限公司、北京图书大厦有限责任公司侵犯著作权案为例，被告辩称：“有些涉案音乐作品词曲作者著作权权属存在瑕疵，一些歌曲音著协尽管获得歌词著作权人的授权，未经曲作者的授权，不能行使相应权利；”法院对此抗辩不予认可，并在判决中指出：“长安影视公司在《激情燃烧的岁月》剧中实质上使用了音乐作品《保卫黄河》的词曲内容。作为合作作品的歌曲，其歌词和乐曲均可分割使用，分别由词曲作者享有著作权。因此，只要音著协与音乐作品词曲作者任何一方签订的著作权合同合法有效，长安影视公司未经许可在《激情燃烧的岁月》剧中的使用便构成侵权。故广州俏佳人公司的前述上诉请求不能成立，本院不予支持。”[14]
（2）词（曲）的作者之一是音著协会员时，音著协的诉权
词（曲）的合作作者，因为对自身享有著作权部分不可分割使用，所以涉及的诉讼是必要共同诉讼。当被侵权歌曲的词（曲）由会员和非会员共同创作完成，音著协和非会员的作者作为必要共同诉讼的当事人。非会员作者没有参加诉讼的，法院应当通知其参加诉讼。
为了维护著作权人权益，北京市海淀区人民法院根据著作权原理，创造性得确认了音著协对非会员作品的诉权。在音著协诉河南电子音像出版社、北京正普科技发展有限公司著作权侵权纠纷案中，法院判决指出：“涉案5首词、曲作品的著作权并非由音乐著作权协会的会员独立享有，而是与非会员的作者共同享有著作权。诉讼期间，因其他非会员的地址、联系电话当事人不能在诉讼期间向法庭提供，即法庭无法使其作为必要共同诉讼人参加本案诉讼，二被告除其中的两首提出异议外对原告行使其他合作作品的权利未提出异议，本院认为，音乐著作权协会作为音乐作品的集体管理组织，最有可能获取该部分作者的联系方式，并为其提供法律保护；音乐著作权协会代其诉讼会最大可能的节约诉讼成本，保护著作权人享有的合法权利；依据《中华人民共和国著作权法实施条例》第九条的精神，除转让权以外的著作权的其他权利可以由其中一个共有人行使，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者，故会员作为共有人之一，委托音乐著作权协会主张权利应适当予以支持，本院酌定音乐著作权协会可以主张该部分著作权，但权利实现后，应将该部分财产在相应的著作权人出现时分配给相应的著作权人。”[15]
（八）音著协行使诉权的限制
根据民事诉讼法理论，诉权的存在是因为民事主体享有的实体权利被侵犯。由于作者的人身权由于不属于音著协信托管理的范围，因此当其被侵害时，音著协不享有诉权。以音著协诉西安长安影视制作有限责任公司、广州俏佳人文化传播有限公司、北京图书大厦有限责任公司侵犯著作权案为例，法院判决指出：“虽然长安影视公司均未给相关音乐作品的著作权人合理署名，存在过失，但此项权利并非音著协管理范围，故不属本案审理范围。”[16]
三、音著协制定的许可使用费标准是否合法的争议（一）音著协和使用者的不同观点
关于音著协制定的许可使用费标准的合法性和合理性问题，音著协和使用者存在不同观点。
1、使用者方的主张
（1）音著协制定的许可使用费标准是“谈判依据”而非“收费依据”
2000年9月21日国家版权局对音著协下达的“关于同意试行《使用音乐作品进行表演著作权许可使用费标准》和《使用音乐作品制作数字化制品著作权许可使用费标准》的批复规定： “经研究，同意你协会将《使用音乐作品进行表演著作权许可使用费标准》和《使用音乐作品制作数字化制品著作权许可使用费标准》作为许可使用音乐作品进行表演和制作数字化制品的谈判依据……”根据该批复，音著协制定的许可使用费标准是“谈判依据”而非“收费依据”。
（2）音著协制定的许可使用费标准本身不具有合法性
《著作权法》第8条第2款的规定：“著作权集体管理组织是非营利性组织，其设立方式、权利义务、著作权许可使用费的收取和分配，以及对其监督和管理等由国务院来另行规定”。根据该条规定，由于国务院及相关行政部门针对音乐著作权收费事宜，并没有制定详细标准或办法，因此，《使用音乐作品进行表演著作权许可使用费标准》不符合其上位法的规定。[17]
（3）音著协制定的许可使用费标准过高，阻碍了产业发展，是霸王条款
康佳集团股份有限公司在被音著协告上法庭后，辩称，“原告不合理地要求移动电话机制造厂商因内置音乐铃声支付巨额的费用，会给国产移动电话机厂商的健康成长带来沉重负担，于国家发展信息产业的政策不符，于文化作品的正常传播也不利。”[18]
2006年超级女声北京演唱会主办方法律部的人士对音著协制定的许可使用标准非常不满，并声称，“我们不承认版税最低2.5%的标准，这个标准是音著协自己定的，音著协的收费标准是霸王条款。”[19]
（4）音著协的许可使用费标准和收费方式没有经过听证和物价局审核
音著协诉北京长安商场播放背景音乐侵犯其著作权案胜诉后，北京当即就有数十家商场主动支付背景音乐费用。但交费的同时，他们还是对音著协现在的收费方式及收费标准的合理性存有疑问。他们提出：“能否通过价格听证，与商家商讨或是通过物价部门审核来制定收费标准。”[20]
2、音著协方的主张
（1）音著协制定许可使用费标准不符合听证的条件
听证和物价局审核是政府和社会公众对提供公共产品企业的价格监督。首先，音著协不是企业而是非营利性质的社团；其次，音著协不是提供公共产品，而是代表一个个单独的著作权人授权作者使用并收取报酬，因此不符合听证和物价局审核条件。
（2）音著协制定许可使用费时，对各种因素已作了充分考虑
音著协根据以下因素制定许可使用费标准：使用者的经营活动对音乐作品的依赖程度；使用音乐作品行业的规模和赢利情况；发放许可证和收取使用费操作的繁简程度；市场环境和消费指数；国际惯例。[21]
（3）音著协制定的许可使用费标准有合法依据
音著协根据国家版权局２０００年９月下发的关于同意试行《使用音乐作品进行表演著作权许可使用费标准》和《使用音乐作品制作数字化制品著作权许可使用费标准》的批复，制定了许可使用费标准。
（二）法院和相关法律规定对音著协制定的许可使用费标准的态度
1、法院对许可使用费标准的态度
（1）判例列举[22]
案由
法院对许可使用费标准的态度
判决书节选（涉及许可使用费标准的部分）
终审法院
终审时间
中国音乐著作权协会诉被告河南电子音像出版社、北京正普科技发展有限公司著作权侵权纠纷
完全依据该标准计算被告的赔偿额
单个权利收费按0.06元×复制数量计算其损失的计算方法已得到行业主管部门的认同，并有终审法院的判决书支持该计算方法，法院予以确认。
北京市海淀区人民法院
2003年12月
中国音乐著作权协会诉福建周末电视有限公司、福建电视台电视剧制作中心、北京图书大厦有限责任公司侵犯著作权案
否认该标准的合法性
关于赔偿数额的计算，原告在其计算公式中所依据的计算标准未经有关部门批准，故不应作为计算其损失的依据。本院将综合被侵权的音乐作品的数量、侵权使用的方式及时间、侵权的《命运的承诺》VCD光盘的复制数量以及被告为制止侵权而支付的合理费用等因素酌情予以确定赔偿数额。”
北京市第一中级人民法院
2004年6月
中国音乐著作权协会诉西安长安影视制作有限责任公司、广州俏佳人文化传播有限公司、北京图书大厦有限责任公司侵犯著作权案
依据该标准计算被告的赔偿额
音著协主张赔偿的标准是其对外许可使用音乐作品的收费标准，该标准的制定不违反国家强制性规定，本院予以认可。
北京市高级人民法院
2004年10月
中国音乐著作权协会诉北京图书大厦有限责任公司、太平洋影音公司侵犯著作权纠纷案
依据该标准计算被告的赔偿额
本院认为，在双方就使用费数额未达成合意的前提下，被告太平洋影音公司应当按照国家版权局的有关规定支付报酬。根据原告提交的《许可使用费标准》和国权[2000]44号文件的有关规定，激光唱盘（CD）等低容量数字化制品，应当优先采取版税制计算使用费，即数字化制品批发价×版税率×数字化制品制作数量，其中版税率为3.5%
北京市第一中级人民法院
2005年6月
陈涛[23]诉深圳康达富文化传播有限公司等侵犯著作权纠纷案
参照该标准，同时考虑侵权作品的社会影响，及使用原告作品的时间、次数等因素计算被告的赔偿额
本案中，因各方当事人均未举证证明著作权人的实际损失或各被告及第三人的违法所得，故对于赔偿损失的具体数额，本院将在考虑电视连续剧《香樟树》的社会影响及其使用原告作品的时间、次数等因素并参照音著协的收费标准的基础上予以酌定
北京市第一中级人民法院
2005年9月
（2）判例分析
分析上述判决书，可明显看出北京地区法院对音著协制定的许可使用费标准的态度转变。2004年以前，北京各法院在“是否认可音著协制定的许可使用费标准”的问题上观点并不统一，海淀区法院支持，而一中院不予支持。从2004年10月北京市高院的判决开始，各法院统一认可了音著协制定的许可使用费标准的法律效力，但在该标准是计算侵权损害赔偿额的“依据”还是“参照因素之一”的问题上观点仍不统一。
2、相关法律规定认可音著协制定的许可使用费标准
为切实维护著作权人和与著作权有关的权利人的合法权益，有效制裁侵权行为，规范文化市场秩序，统一执法标准，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国著作权法》及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，结合北京市法院著作权审判工作实际，2005年1月北京市高级人民法院通过了《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》，该条例反映了北京法院系统确认了音著协许可费标准的法律效力。该条例规定：侵犯音乐作品著作权、音像制品权利人权利的，可以按照以下方法确定赔偿数额：（一）原告合理的许可使用费；（二）著作权集体管理组织提起诉讼的，按其许可费标准；（三）商业用途使用的，可以参考本规定第二十八条确定赔偿数额的方法。
综上，无论从现有的法院判例还是相关审判指导意见来看，音著协的计费标准已经被法院审判所采纳。
四、侵犯音著协管理的歌曲的损害赔偿原则的争议（一）不同赔偿原则在立法中的体现
对于损害赔偿的原则，历来有补偿原则与惩罚性赔偿原则的两种观点。补偿原则是指，为防止原告滥用诉权获得过高的赔偿额损害赔偿，赔偿额应等于权利人所受到的经济损失；惩罚性赔偿原则是指，在对权利人权利充分保护的基础上，对侵权行为进行威慑与惩戒。
1、补偿原则在法律中的体现
《著作权法》第48条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”
2、惩罚性赔偿原则在规章和司法解释中的体现
（1）国家版权局对《关于如何确定摄影等美术作品侵权赔偿额的请示》答复的函中的第3项规定：“按著作权人合理预期收入的2—5倍计算。如图书可按国家颁布的稿酬标准的2—5倍计算赔偿额。”
（2）北京市高级人民法院在《关于审理著作权纠纷案件若干问题的解答》中的第36项规定：“著作权侵权损害赔偿可以采取以下3种方法，一是以被侵权人因被侵权所受到的损失为赔偿数额；二是以侵权人因侵权行为获得的全部利润为赔偿数额；三是对于国家规定有付酬标准的，按付酬标准的2-5倍计算赔偿数额。且侵权人除应赔偿被侵权人上述损失外，还应承担著作权人因调查、制止侵权行为等而支出的合理费用。”
（3）《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》的第32条规定：“依据本规定第26条至第31条的方法确定赔偿数额的，可以同时根据第25条第1款规定的因素，在上述数额的2至5倍内确定具体的赔偿数额。”
（二）不同赔偿原则在判例中的体现[24]
1、判例列举[25]
案由
终审法院
原告请求
判决中的赔偿标准
具体内容
中国音乐著作权协会诉广州网易计算机系统有限公司、北京移动通信有限责任公司侵犯音乐作品著作权纠纷案
北京市第二中级人民法院
5倍赔偿
按许可费赔偿
诉求12万
判决1万
中国音乐著作权协会诉深圳市清华深讯科技发展有限公司著作权侵权纠纷案
深圳市中级人民法院
5倍赔偿
按许可费赔偿
诉求20万
判决2.5万
中国音乐著作权协会诉广东中凯文化发展有限公司、扬子江音像出版社、湛江华丽金音形碟有限公司侵犯著作权纠纷案
广州市中级人民法院
5倍赔偿
按许可费赔偿
诉求27万
判决14万
广州迪宝乐电子有限公司与中国音乐著作权协会著作权侵权纠纷案
广州市中级人民法院
5倍赔偿
按许可费赔偿
诉求22万
判决5万
中国音乐著作权协会诉西安长安影视制作有限责任公司、广州俏佳人文化传播有限公司、北京图书大厦有限责任公司侵犯著作权案
北京市高级人民法院
5倍赔偿
按许可费赔偿
诉求50万
判决2万
中国音乐著作权协会诉福建周末电视有限公司、福建电视台电视剧制作中心、北京图书大厦有限责任公司侵犯著作权案
北京市第一中级人民法院
5倍赔偿
按许可费赔偿
诉求12万
判决2万
中国音乐著作权协会诉被告河南电子音像出版社、北京正普科技发展有限公司著作权侵权纠纷
北京市第二中级人民法院
5赔赔偿
按许可费4倍赔偿
诉求95万
判决10万
中国音乐著作权协会诉北京腾图电子著作权侵权案
北京市第一中级人民法院
5倍赔偿
按许可费3倍赔偿
诉求11万
判决7万
陈涛诉深圳康达富文化传播有限公司等侵犯著作权纠纷案
北京市第一中级人民法院
5倍赔偿
按许可费3倍赔偿
诉求18万
判决10万
2、 判例分析
通过对上表的分析可得知，各地法院在处理“侵犯音著协管理的歌曲是适用补偿原则还是惩罚性赔偿原则”的问题上观点仍不统一；北京法院开始有适用惩罚性赔偿的趋势，而广东法院仍坚持按补偿原则进行赔偿。
第三节 音著协的工作失误及制度弊端一、音著协在过往工作中存在的失误[26]
（一） 对继承人入会时的审核不严
以音著协诉深圳市清华深讯科技发展有限公司著作权侵权纠纷案为例，法院判决指出：“关于原告请求保护的施光南的《打起手鼓唱起歌》音乐作品，由于作者施光南已去世，是其妻子洪如丁将其音乐作品委托原告行使有关权利，原告没有出示遗嘱继承或者除其妻子洪如丁外的第一顺序其他继承人（包括父母、儿女）明确放弃继承或授权洪如丁办理委托事项的相关证据，其妻子洪如丁对原告的授权在形式上存在瑕疵，就该音乐作品，本院对原告的主张不予支持。”[27]
（二）忽视审查歌曲是否存在合作作者
以音著协诉长安影视公司、俏佳人文化公司有限侵犯著作权纠纷案为例，法院查明：音著协出示的人民音乐出版社出版的《歌声飘过80年》一书中的《北风吹》，署名为马可、张鲁等曲，而音著协提供的与张鲁所签音乐著作权转让合同所附作品登记表中《北风吹》的曲作者只填写了张鲁一人，在合作者和著作权共有人一栏中也没有填写马可的名字。音著协提交的《北风吹》词作者贺敬之与音著协所签的音乐著作权合同所附作品登记表中《白毛女》的曲作者一栏填写为马可等。法院认为，原告音著协作为依法成立的音乐作品著作权集体管理机构，有义务对其管理的音乐作品是否存在其他合作作者的情况进行了解。在本案中，原告音著协提交的证据在证明同一作品曲作者的情况时自相矛盾，故法院不支持音著协对《北风吹》的权利主张。[28]
（三）未和合作作者（非会员）协商，即擅自进行授权
《著作权法》第13条规定：“两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。”《著作权法实施条例》第9条规定：“合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。”根据上述规定，对于不可分割使用的音乐作品，对作品的使用应首先由双方协商进行；如果没有和合作作者协商即进行授权，则构成侵权。
以王路子女诉乐百氏股份有限公司、中国音乐著作权协会、李奥贝纳广告有限公司广州分公司、北京广而告之影视制作有限公司侵犯《小燕子》著作权案为例，虽然广告歌《小燕子》的曲作者是王云阶（会员）、词作者是王路（非会员）与王云阶，但音著协未和非会员的合作作者（王路）协商即擅自进行授权。为此，武汉市中级人民法院判决，中国音乐著作权协会赔偿原告经济损失2万元，乐百氏和李奥贝纳广告有限公司共同赔偿原告经济损失15万元。[29]二、 著作权人加入音著协后的不利因素（一）著作权人不能对歌曲进行专有授权
以韩红和西域刀郎抢歌事件为例，王洛宾去世后，其子女继承了父亲作品的财产权，并将父亲作品委托音著协继续加以管理。其后，王洛宾之子王海成先生将一首其父未曾成公开发表的歌曲，以高价专有授权给“西域刀郎”潘晓峰使用。“西域刀郎”以收录王洛宾未曾成公开的歌曲为卖点，在北京推出了第三张唱片《潘晓峰·幸福的D弦》，但谁知韩红早已将该首歌收录至自身专辑中。对此事，潘晓峰恼怒不已，宣称“要用法律讨回版权”。授权者王海成也表示，“这首歌的版权一直在他自己手中，不知韩红的版权从何而来”[30]。
当会员加入音著协后，其就已经放弃了著作权中的许可、禁止权，而仅保留了署名等精神权利及获取报酬的权利。因此，会员（王海成）无权将其作品专有授权给西域刀郎，音著协有权将王海成之父未发表的作品授权韩红演唱。
（二）著作权人没有办法通过市场手段来控制盗版
数字音乐时代，著作权人虽然可以通过法律手段打击侵权，但更为有效的是通过市场手段抑止侵权。著作权人的市场手段，主要有以下两种：一是独家授权。著作权人通过高额授权费的形式，将歌曲授权某一家增值服务商进行独家传播；二是授权给缴费规范的增值服务商。著作权人通过对不规范交费的SP不予授权的方式，用市场竞争行为抑止侵权。但著作权人成为音著协会员后，将不可以使用上述市场化手段。因为根据《著作权集体管理条例》第23条的规定，任何人申请使用音著协管理的作品，音著协都必须进行授权。
（三）音著协管理作品的授权价格不能市场化
1、音著协的授权价格
数字音乐方面，增值服务商在互联网上使用音著协管理的词曲作品，采取预付保障金加分成的方法。预付保障金是指，增值服务商预先支付的最低许可使用费。2002年和2003年，音著协按每200首铃声向SP收取每年1万元保障金(每首50元)。从2004年开始，音著协向SP每年收取预付保障金为4万元保障金（每首200元）；分成是指，增值服务商每首歌曲每次下载的收取的费用，都必须按一定比例支付给音著协。根据《手机振铃下载(短信)音乐著作权使用许可协议》的规定，音著协收取的著作权许可使用费为下载收费的20%，该项费用每首歌曲每次下载的最低保障金为0.20元。但实践中，音著协收取的比例有时会低于20％。以龙腾阳光公司和音著协签定的《水木年华》彩铃授权合同为例，该合同规定，“歌曲的著作权使用费是下载收费的14%。
现场表演方面，音著协现场表演的计费，仅采用比例费率，即演出门票收入的7%，但最低不得低于应售门收入的2.5%， 因此，一首热门的歌曲被音著协授权演唱时，会员是不能收取与单曲价值相应的授权费用，而要和众多翻唱歌曲混杂在一起，在整场票务费用的比率基础上再进行平均分成。
唱片出版方面，任何人想利用音著协管理的作品出版CD的，都可以统一采用版税的方式付酬。首次制作录音制品的，按照批发单价×版税率6%×录音制品制作数量计算；非首次制作录音制品的，按照法定许可收费标准即批发单价×版税率3.5%×录音制品制作数量计算。以首次出版一张CD，复制10000套[31]为例，批发价10元，版税率6％计算，词曲著作权人只能获得6000元（10000套X10元X6%）的低报酬。
2、唱片公司（版权代理公司）的授权价格
对于由唱片公司（版权代理公司）控制的作品来说，作品的授权费用完全由市场热门程度决定。如TOM在线总裁王雷雷称，版权费已占据铃声收入的一半以上。去年他们独家买断周杰伦4首歌曲的两年版权费，就花费了1200万元人民币。 [32]
（四）音著协的退会机制不灵活
虽然会员加入音著协后，可以随时选择退出，但音著协却对退出生效的时间有特殊规定，即“协会的工作有连续性和周期性，由于技术上的原因，退出协会必须在收到退出通知一年后生效”。当会员日后创作[33]的某一歌曲突然热门后，如果作者不是音著协会员，则可以用高价进行专有授权；如果作者是音著协会员，则只可以用较低的价格进行普遍授权。即使作者此时想退出音著协，退出生效的时间也在1年之后，而流行音乐的营利期也基本在这一年之内。
（五）唱片公司不能通过垄断歌曲控制艺人
目前的音乐市场中，歌手的成名大多倚赖于其演唱的一至两首流行歌曲。唱片公司可通过掌握该些热门歌曲的著作权，对歌手的演艺行为进行控制，以高林生解约纠纷为例，高林生因一曲《牵挂你的人是我》走红后，为寻求更为长远的发展，与广州白天鹅公司解约。解约后，高林生被经纪公司禁唱成名曲两年，从此，高林生的歌唱事业一蹶不振。[34]但歌曲委托音著协管理后，唱片公司（已获著作权）就不能对歌曲进行垄断控制。任何歌手只要花费不多的费用就可以从音著协处获得授权，对该首歌曲录制唱片、在演唱会、商业性礼仪活动中使用。
第四节 音乐著作权集体管理的发展趋势一、音乐著作权协会逐步走向完善随着音乐产业的发展和相关法律的出台，音著协的管理和授权机制正在逐步完善。
以权利信息查询系统的改善为例，2003年音著协诉TCL手机侵犯著作权一案中，通信工业协会要求音著协公开曲目库和提供检索平台，使企业能够根据需要，有目的地选择相应的曲目作为手机内置的音乐铃声。但音著协并没有答应其要求，声称“不能公布曲目库的原因并非是刻意保密，音著协目前管理的曲目数量庞大，现已高达上千万首，并且仍然在年年递增，年年改变，全部公开实在有困难。涉及到国外歌曲时，音著协要与互为代表的国外版权管理组织确认该歌曲的权利状态，这是不能实时提供检索的主要原因”。[35]
目前，虽然音著协的权利检索系统仍没有完全建成，但其官方网站已经开放了国内会员名单查询系统。根据《音乐著作权合同》，音著协会员入会后，其所创作的所有作品都委托协会管理，因此开放会员名单，对用户查询歌曲的权利状况有着很大帮助。二、专业版权代理机构开始兴起2005年12月29日，国家版权局相关负责人发表声明称，对于未经批准的单位和个人从事或者变相从事著作权集体管理活动，将依法加以处理。这是自2005年3月1日正式实施《著作权集体管理条例》之后，国家版权局针第一次针对国内市场上数量众多的版权代理机构发表的措辞严厉的警告。对此声明，学界和产业界存在不同的声音。
（一） 学界方面
知识产权专家刘春田教授称，“著作权人实现自己的权利有多条途径，其一是自己同使用者达成协议，其二是通过代理人行使，其三是将权利信托给他人，由受托人以自己的名义代替权利人行使权利，其中著作权集体管理组织就是采用信托方式为权利人收费的。正是因为集体管理组织的缺位，才给了版权代理公司生存空间。因此，版权代理机构向使用者收费完全合法。”刘教授还表示，“著作权人将著作权民事代理或信托给一些机构或者个人，被当做从事未经批准的著作权集体管理活动加以处理的说法，缺乏法律依据。”[36]
（二） 产业界方面
北京源泉知识产权代理公司、北京龙乐文化艺术有限责任公司等大型的音乐版权代理公司，并没有受“声明”的影响而停止运作，而是通过不断提高服务质量和监控效率，吸引了越来越多著作权人将其歌曲委托其管理。三、产业发展趋势首先，音乐版权代理公司将日趋专业化、规模化、产业化。随着数字音乐浪潮的兴起和音乐版权研究的深入，会有越来越多的专业性人才和资本投入于音乐版权事业。
其次，音著协将会走向改革和完善之路，过往的一些不合理规定将会被积极修正。但限于制度上的“非专有授权模式”，音著协仍会在“如何在尊重作品的市场价值和便捷授权的矛盾”中进行长期探索。
再次，网络自助授权平台开始出现，作品使用人和著作权人可以通过开放式的自助平台便捷得完成授权过程。
[1]继受著作权人入会除履行词曲作者入会手续外，还需提供已与作者签署出版或转让音乐作品合约的副本。
[2]随着数字音乐浪潮的到来，音著协在申请资格处增加了“有一部音乐作品被网站在互联网上以文字、视听等形式公开发表”。
[3]部分内容性介绍，引自音乐著作权协会主页
[4]北京市第二中级人民法院[EB/OL].
[5]北京市高级人民法院 （2004）高民终字第627号
[6]北京市高级人民法院 （2004）高民终字第627号
[7]北京市第二中级人民法院 (2004)二中民初字第11835号
[8]音著协网站的《会员事务》栏指出：“作者登记作品应真实无讹，若有不尽不实，协会概不负责。作品登记后出现第三者对该作品主张权利，协会将暂时停止对该作品的版税分配，直到确定真正的权利人时，协会重新分配版税”
[9]最高人民法院公报
[10] 北京市第二中级人民法院 (2004)二中民初字第11835号
[11] 北京市高级人民法院（2003）高民终字第524号
[12] 深圳市中级人民法院（2003）深中法民三初字第71号
[13]北京市高级人民法院（2003）高民终字第524号
[14]北京市高级人民法院 （2004）高民终字第627号
[15]北京市高级人民法院（2003）高民终字第524号
[16]北京市高级人民法院 （2004）高民终字第627号
[17]李红春.国内首例商场播放背景音乐侵权案追访
[18]北京市第二中级人民法院 (2004)二中民初字第11835号
[19]邓 秋.超女北京演唱会侵权？
[20]千龙新闻网.举证乱收费价格偏高 背景音乐依法收费有三难[EB/OL].
[21]佟奉燕.背景音乐该不该收费？[N].北京晨报，2003-04-07（1）.
[22] “北京法院网”上公布的涉及音著协计费标准的终审判决书（截止至05年6月）
[23] 音著协会员
[24] 以音著协的相关判例为研究对象
[25]笔者通过“王朝”和“法易判决书数据库”检索的音著协相关案例（截止至05年6月）
[26] 音著协正日趋完善，过往的“工作失误“已基本被避免。
[27]广东省深圳市中级人民法院 (2002)深中法知产初字第11号
[28]北京市高级人民法院（2004）高民终字第627号
[29]京华时报：《乐百氏广告纠纷一审判决，小燕子歌词作者子女获赔17万余元》，2002年6月14日，第A10版。
[30]吴晓铃.潘晓峰韩红争唱王洛宾遗作[N].扬子晚报，2005-06-11.
[31]音著协根据出版社提供的印刷套数进行收费，但实践中出版社多印刷少报数的情形非常普遍。
[32]薛松.中国音乐著作权协会提高手机铃声下载版权费[N].广州日报，2005-01-17.
[33]根据入会时签订的《音乐著作权合同》，作者委托给音著协管理的作品包括“现有和今后将有的作品”
[34]肖执缨.娱乐圈揭密：明星与经纪人怎样分账[N].羊城晚报，2005-09-05.
[35]侯晓轩：《铃声中的“较量”》，《计算机世界》，2003年11月7日。
[36] 雷中辉：《50家唱片公司起诉2万KTV 都关了去哪儿唱歌》，《21世纪经济报道》，2006年1月7日。